比较法学科的比较框架与核心关注??对比较法学课程内容的再思考
2010年第5期(总第80期)黑龙江省政法管理"-'-部学院学报．52010(．80)比较法学科的比较框架与核心关注—对比较法学课程内容的再思考肖建飞1，刘海春2(1．新疆大学法学院，乌鲁木齐830047；2．长春大学饮食服务中心，长春130022)摘要：比较法学科的学术关注一贯偏向于知识性，注重私法内容而轻视公法内容；重视对现行法的研究而忽视对制度形成过程的研究；着眼于大陆法系和普通法系几个典型国家的研究而忽略其他国家和地区的法律生活。法律传播和法系扩展的历史反映着世界权力关系的形成及变化。既有的研究缺乏足够的政治、社会和历史关注，从而尚未建立起“真正”得以展开对比的框架，并更新这一学科的核心关注。关键词：比较法；法系；法律传播中图分类号：642文献标志码：文章编号：1008—7966(2010)05—0144—04长期以来，比较法学以丰富法律知识和深化对外国法的认识为研究和教学的目的，其一贯的学术关注偏向于纯粹的知识性：注重私法内容，而轻视公法内容；重视对现行法的研究，而忽视对现行制度形成过程的历史研究；着眼于大陆法系和普通法系的几个典型国家的研究，而忽略其他国家和地区的法律生活。法律传播和法系扩展的历史反映着世界权力关系的形成及变化，既有的研究缺乏足够的政治、社会和历史关注，从而尚未建立起“真正”得以展开对比的框架，并重构这一学科的核心关注。一、比较法一贯的知识兴趣及欧洲背景在某种意义上，“比较法”这一中文概念的使用是翻译现代性的表现，其在印欧语系的文字中有如下表达：英文，德文，法文，俄文'。中文与西文的一致之处在于，比较法关注的对象是不同的法律体系，而非同一法律体系中的不同规则和制度。而仅就其学术意义而言，比较法学在我国各大学法学院的开设叫，其目的在于通过对不同国家(或特定地区)的法律制度的比较研究，丰富学生和研究者的知识，加深对外国法的了解，认识不同法律体系的共性和法律的发展趋势归。·茨威格特和·克茨两位德国学者的著作较早地被译介到我国，众多学者深受其影响，二位德国学者亦认为，“比较法是指一方面以法律为其对象、另一面以比较为其内容的一种思维活动”。其“更深层的含义是超国家的首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较”。设置该课程的目的在于，打破法学课程的规范主义、教条主义，实现对法学知识的“更新”和“充实”．3。
上述两位德国学者对比较法的认识和学科定位，无疑是出自下文中提到的两位比较法学创始人，乃至是重述他们在百年前的见解。
现代比较法的发源地是巴黎。当时，欧洲(其实是西欧)显现出光辉灿烂、富足和进步的欣欣向荣的景象，这出现在距《拿破仑民法典》颁布实施的一个世纪后。西欧学术界带着坚定不移的进步信念，其来自于法兰西第三共和国持续了三十年的和平和以亚非拉广阔的殖民地为附属体系的财富。
1900年8月世界博览会在巴黎举行，两位法国学者—里昂大学的爱德华·朗贝尔(，1866—1947年)和巴黎大学的雷蒙-萨利伊(，1855一1912年)主办了首届比较法的国际会议。该会议传递出的学术观念即为“消除敌意和对进步的信仰”，萨利伊提出“文明人类的共同法”，而朗贝尔提出以“立法的共同法”作为比较法的共同=1号。
萨利伊的理想法植根于不断变化和日趋复杂的社会生活，其得以存在的基础事实和前提是处于同一发展阶段的各文明国家及其人民所具有的相似的社会和经济需求。
朗贝尔则认为，萨利伊的“文明人类的共同法”过于宽泛，因此将范围限定于罗马民族和3耳曼民族，因为两者之间类似点多、联系紧密，此为“立法的共同法”锄。换言之，“文明人类的共同法”或收稿日期：2010—03一11作者简介：肖建飞(1976一)，女交流，黑龙江海伦人，讲师，吉林大学理论法学研究中心2007级法理学博士研究生；刘海春(1979一)，男，辽宁岩人，工作人员。
①从学术史角度而言，清末的法律学堂讲授外国法，但未有比较法的科目。比较法学在20世纪的中国经历了两次蓬勃发展的时期—民国时期和20世纪70年代末的复兴期。参见潘汉典：《比较法在中国：回顾与展望》，载《比较法研究》，1990年第2期，第5一页。·144·“立法的共同法”的核心地域是欧洲，其蓝本是欧洲法(主要是指大陆法系的几个国家)。
比较法这一学科诞生之初，有着极为明显的欧洲中心论和文明等级观念。
这不等于说，要将两位比较法的先驱归类为种族主义者和帝国主义者；而仅仅在于，澄明当时欧洲尤其是法国的知识氛围和学术倾向对他们不无影响。人类学是在1880年后的几十年中发展起来的，在此期间组织了数次极有影响的活动：1889年、1894年的国际殖民大会，1890年的国际殖民社会学大会，1902年在巴黎召开的人种学大会。“整个世界成为了学术界对殖民问题关注的对象。大革命时期开始的殖民地同化思想理论垮台了，指导法国帝国战略的各种学说是：古斯塔夫·勒朋的原始、次等、中等和高等的种族理论土著与他们的土地不应被做为实体来对待，而应被当作财产，其不可改变的特征要求被隔离与臣服，虽然这并不排除使之文明化。”学术的现实影响和实践效用是被转变成为一种帝国的政治话语和统治劣等”民族的政治实践，“这些劣等人的资源、土地和命运掌握在法国手中。法国与阿尔及利亚、塞内加尔、毛里塔尼亚、印度支那的关系，充其量不过是分等级的伙伴的联合”4241-242。二、比较法学政治社会维度研究的缺失时隔百年，虽然彼时“人类共同法”之梦远未实现，但是民主、法治、人权等话语及全球化进程中的法律趋同化又使得“人类共同法”之梦若即若离。在这一历史过程中，人们洞察到各种法律制度形态的同时存在及并行发展；同时，这也意味着人们在认识中存在着重大的分歧和可期待的共识；并且，人们对于多种正义和公平的思想、观念和信念不断深化。
而今，我国法学界也认识到，百余年来中国试图通过以比较、借鉴西方法律为必要准备，从而希求建设本国的法律制度。这种极强的的国家目的和政治关切在很大程度上表明．我们对于域外法的引入是“被动接受、不得不然”。“本来期望比较诸国而制定出更完善的法律，实际上却发现，这不过为一厢情愿。事实往往是法律制定已毕，比较法学方始。”②至少，在中国从事比较法学习和研究时，不免会有多个疑问：目前被实行和研习的法律如何成为现在的法律。法系如何形成，我们如何生活在不同国家的法律体系之内，而又被归于不同的“法系”。“国际”是国家间的国际，主权国家为何在19世纪末只限于为欧洲各国使用，各国在经济、军事实力竞争中表现出“力本位”和“能力主义”的不平等的现实语境，却又为何都身加一件“主权平等”的外衣。作为欧洲法的概念库藏和框架结构，罗马法自古有公法和私法之分，为何其私法部分被发扬光大。
尤其是，在争夺美洲殖民地时，罗马法成为“法律超市”，“先占原则”(·)被承继发扬。这是否源于资本经济的全球扩张及其对现代西方社会的组织力和塑造力。大陆法系的历史为何要追及到《法国民法典》、《德国民法典》以及《查士丁尼民法大全》，这些法典的地位类似于法律中的“圣经”彭。
这种地位及类似干“圣经”解释学的学习方式是如何产生的。司法独立、司法自治、法律共同体的培养为英美社会提供的有效治理是普世的经验，还是历史的偶然，当下我国法学界广泛讨论这些问题是基于怎样的前提、语境和目的。换言之，这些问题构成了最值得追问和再解释的对象，是真正的学术对象，也是处于我们的视域之外并亟待被解放出来的对象。对其寻求解释是在寻找和拓展学习者和研究者自身的主体存在和思考的空问。法律家往往容易偏重于法的具体内容—标准术语和规范条文及逻辑周延，而法律却足社会和政治因素在具体的时空巾作用的产物，因此其势必要(或寄望)发挥一定的社会和政治职能，法律的制定和实施必然存在着与国内、国际政治和社会因素的复杂关系，而既有的比较法研究缺乏足够的政治、社会和历史关注：1．鉴于经济对现代社会的主导作用，比较法学常常将注意力集中于财产领域，即大陆法系的民商法与普通法系所称的财产法。
而很少将注意力转移到宪法等公法领域。宪法是与民法相并列的法律部门，“宪法规定的是国家的基本理念和构造，而民法规定的是社会的基本理念和构造”：。重视私法、轻视公法是这-'-学科偏颇之一。2．在对不同国家的制度做分析和比较时，学者们或着(朗贝尔认为，立法共同法的范围是“极有限的几个被共同的教育所紧密联结起来的，受到多种历史和经济的影响而相互接近的各民族的集团”，即仅限于拉丁、日耳曼两个民族。参见[日大木雅夫著《比较法》，范愉译，法律出版社，2006年12月第1版，第52—55、81页；[德·茨威格特、·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社，2003年1月第版，第3—5页。
②上述学术反思出自于许章润教授、吴玉章教授在2007年1月召开的“比较法在中国”学术研讨会上的发言。参见王沛：《比较法在中国：现状与前景》，载《华东政法大学学报》，2008年第期，第155—156页。
③让人惊讶的是，以“先占原则”主张权利的是一度拒斥罗马法的英国人，而其对抗的则是秉承《民法大全》的西班牙人。
因为土著没有占有和耕种土地，为此英国人举行了各种“占有仪式”，包括园圃栽培、围栏构筑等改变地上风貌的方式，“先占原则的提法降格为空洞的修辞。作为一种政治性讲话的形式，它是重要的，但在法律上却站不住脚。”参见[美劳伦·本顿：《法律与殖民4二：世界历史的法律体系(1400—1900)》，吕亚萍、周威译，清华大学出版社，2005年7月第1版，第184—185页；，．2。
④卡内冈认为，《查士丁尼民法大全》构成了19世纪以前欧洲大陆的共同法，而现在《查士丁尼民法大全》、《美国宪法》、《法国民法典》均可作为法律中“神圣典籍”的样本，《法国民法典》被视为“世俗的圣经。”参见[比利时．．范·卡内冈著《欧洲法：过去与未来—两千年来的统一与多样性》，史大晓译，清华大学出版社，2005年4月第1版，第67—69页。·45·眼于围别性的不同法律秩序之问的精神式样以、思想方法及操作方法的宏观比较(如大陆法系的形式理性、成文法典与普通法的实践理性、判例法等)；或关注各个制度和具体法律问题的微观比较。无论是宏观比较，还是微观比较都是现时的、非历史的比较。这无异于表示，法律本然即如此，现实即如此。
3．在对超越国别的法系做比较时，最常见的是对大陆法系与英美法系中几个典型国家的比较，而极少关注欧洲以外其他地区和国家的法律生活和法律秩膊。
各国的现代法制转型以及两大法系的全球传播几乎是19世纪末以来100余年的事情，这是一种发源于西欧的世界性的变化。没有法国在19世纪仞的法典化运动、19世纪70年代英国的普通法司法改革、201=纪僭越了母法位置的美国法的发展，以及这些西方国家建立的世界性的资本主义和殖民主义的政治经济体系和权力网络，就无法理解中国的法律变迁，当然还有印度、土耳其、日本等非欧洲同家的制度转型。没有足够的政治关注，也缺乏必要的历史火注，继而对世界权力关系之下的法律变迁未能产生必要的知性敏感。总地来说，比较法极容易变成各国制度和不同法系的资料汇编、情况报告，并继而产生如下一系列相互关联的突出问题：有叙述而无问题；有内容而无主题；有形式对比而无真正对比；有工具主义的的而无对自身处境的反思和判断。
这门学科至今的发展仍是不断地积累个别性的知识，用大木雅夫的评价则是“彷徨在没有路标的山中杂乱无章的知识堆积绝不等于科学”怕。三、世界权力关系与两大法系的传播在两大法系的发展脉络及其全球扩展的背景下，试着去解释或思考非欧洲的法律变迁问题。这里所说的背景，不完全是纯粹学术性的，而且主要是社会性和政治性的，即西方的影响(包括西方法的传播性)“一方面它内在于我们，但另一方面在当代世界的权力关系”。为了使得比较法学科形成“真正的比较”这一目的，可以把注意力集中于这样一个问题—法律所代表的政治、文化权力对土地和人的管辖和争夺。
这一思路来自于爱德华·萨义德，如他所言，“我想要做的是从地理的角度探索历史经验。
它不仅是关于士兵和大炮的，它也是关于思想、关于形式、关于形象和想象的”4”。世界权力关系更是关于政治法律制度，机构和官员的，以及所有殖民体制所经历的挫折、突然的得与失和权宜之计的频繁使用。因此，对帝国边界与世界的关系的表述，几乎从16世纪起就肯定了欧洲的力量。这里有个引人注目的圆圈：欧洲的宗主国处于统治地位是因为其有(工业的、技术的、军事的、法律的、道德的、文化的)力量，而非欧洲地区没有，因此非欧洲地区不可能处在主导地位；所以推导出前者优越，后者低劣；继而扩展解释为前者处于现代、有法治的传统，权利和自由得以保障，后者处于前现代、无历史、非法治等等。欧洲法并非是自殖民统治建立的初期起就“打包”推销、“批量”移植到非欧洲地区和国家的。至少在19世纪末以前的几个世纪，殖民地的欧洲殖民者更倾向于采用“强化法律秩序的不确定性，和提高属人法在策略上的重要性”②；而在存在着相对稳固的政治实体的地区(例如奥斯曼土耳其帝国、中国清朝和本、当时的波斯、泰国等)，殖民者法律政策的核心是通过不平等条约来维护治外法权，租界成了“国外之困”，这里实行“法外之法”。在这一方面，英国是一个典型例子：英国移民把普通法带到了白色殖民地(北美洲和大洋洲)，并在随后的立法过程中对其加以改进，以适应当地条件；而在其他被征服和合并入帝国的地区，当地人的法律传统(如南非的罗马一荷兰法、印度和马来西亚的伊斯兰法、印度的印度法、非洲某些地区传统)三得到利用，由此而产生了各种版本的法律“混合物”。
维多利亚时期的旅行家伊萨贝拉·伯德得出的一个结论是：“在我们的米字旗下存在着一个出奇混乱的法律体系。：7长久以来，“西方法律模式的建立似乎仅仅是对要求便于洲际交易和国际投资的普遍压力的顺从，以及精英阶层中不同文化影响和西化教育因势善导的结果”一229。
而自19世纪末起，对于殖民地本土的政治领袖而言，“将政权从一个法律体制转移至另一法律体制，涉及的不是说服和同意(或者甚至刻板地划分为合作与抵抗)，而是法律秩序格局上的一系列的斗争，以此形成国家的司法权空间，并将参与者引入单独的法律话语中”。与这种转变同时发生的相父事实还有，欧洲法律渊源和法律思想的共同影响；先前受教于欧洲法律教育和司法训练的行政官员、司法官员；乃至新独立国家的政治领袖“都将欧洲法律传统当做一种有(西方国家各不相同，都有其自己的地方性知识、法律体系、司法系统。这里对于西方的理解受益于学者汪晖的解释，“客观上来说西方在一定意义上存在，因为近代以后由于欧洲的发展，特别是工业化、民族国家、殖民主义所带动的历史，使西方成为一个非常强势的存在。西方在这个意义上已经不是一个外在于我们的存在，而是一种情境，是内在于我们的问题。
”参见汪晖：《如何诠释中国及其现代—中央民族大学讲座与讨论纪要》，栽天益社区，：．．11983．。
②以往的研究者常将殖民主义区分为两种有代表性的模式：1．英国的“尊重”模式，允许本地法的保留和适用；2．法国的“平等”模式传奇的，向个体输送理性之光、拒绝差异。
参见[法吉尔·德拉诺瓦著《民族与民族主义》，郑文彬、洪晖译，舒蓉、陈彦较，生活·读书·新知三联书店，2005年12月第1版，79—80页。而本顿提醒读者，法律多元和文化等级也普遍存在于法国各附属殖民地，例如在法属西非，到1937年为止，仅约2000名居民遵从法国法；在阿尔及利亚，到1936年，约8000个穆斯林有法国公民资格。
参见[羡劳伦·本顿：《法律与殖民文化：世界历史的法律体系(1400—1900)》，吕亚萍、周威译，清华大学出版社，2005年7月第1版，第181、280页。
·146-用的收藏，从中他们可以有选择性地截取规范，来精心设计殖民地的法律制度”：8282-283。被西方视为前现代“帝国”的13本、奥斯曼土耳其、中圈3也急剧地完成了现代法制改革，法制改革的一项极为迫切的目的是废除治外法权考，法制改革(及政治体制改革)的结果是上述国家完成了现代国家体制的转型(主权国家)，并被归入于大陆法系。所谓大陆法系与英美法系在地理上的划定，几乎是在19世纪末至20世纪确定的，并且未因二战之后巨大的殖民地结构的解体而结束。
先前帝国的法现在还在以某种方式继续发生着相当大的影响。由于各种原因，几乎没有研究者会轻言，帝国的历史已经成为过去．而这种主体性缺失的紧迫感延续到对当下和将来的世界政治秩序、法律秩序的理解之中。参考文献：[2朱景文．比较法总论[1．北京：中国人民大学出版社，2004：56—57．[3[德·茨威格特，·克菱，比较法总论[．潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方，译．北京：法律出版社，2003：5～6．[4[美爱德华·萨义德．文化与帝国主义[．李琨．译．上海：生活·读书·新知三联书店，2003．[5[日星野英一．日本民法的100年[．渠涛，译．环球法律评论，200，(秋季号)：263．[6[日大木雅夫．比较法[．范愉，译．北京：法律出版社．2006：1—2．[7[英．．马歇尔．剑桥插图大英帝国史．樊新志，译．北京：世界知识出版社，2004：160．[8[美劳伦-本顿．法律与殖民文化：世界历史的法律体系(1400一19)[．吕亚萍，周威，译．北京：清华大学出版社完美国际，2005．[1沈宗灵．比较法研究．北京：北京大学出版社，[责任编辑：曲占峰2000：57—59．—2：，、—．)，．—、。
)-，．'—。—，“”·．：；；①日本的法院组织法以及民事诉讼法的大部分内容从德国法典翻译而来：1898年至1899年，本国法学家团体起草的以德国法典为蓝本的民法典及商法典相继生效。参见渠涛：《日本民法编纂及学说继受的历史回顾》，载《环球法律评论》，2001年秋季号，第273—295页。②土耳其国父凯马尔执政期间，通过继受欧洲法律而迅速形成的法律体系像用马赛克拼出的色彩斑斓的图画：民法典和民事诉讼法采纳瑞士的版本；商法典借鉴法国法；刑法典采纳意大利法；刑事诉讼法采纳德国法；宪法援引了法国1905年的政教分离法案。参见徐国栋：《一个正在脱亚入欧的国家的奋斗—土耳其民法典编纂史，载《比较法研究》，2006年第2期，第54—56页。
③南京国民政府完成了清末采尽的修律事业，20世纪20—30年代中期从大陆法系国家舶来了数部重要法典，中国的法律进一步大陆法系化：《中华民国刑法》深受德国法影响；民法典和商法典照搬于德国、意大利和瑞士的法律条文；《法院组织法》仿效德国和法国的司法体系。④本顿认为，废除治外法权与本地的民族主义运动之间具有牢固的联系，治外法权成为破坏主权的“特别可见的标志”，并点燃了民族主义者“愤怒的火焰”，法律重生成为重要的目标。参见[美劳伦-本顿“法律与殖民文化：世界历史的法律体系(1400—1900)》，吕亚萍、周威译，清华大学出版社，2005年7月第1版，第272—273页，．147·比较法学科的比较框架与核心关注—对比较法学课程内容的再思考作者：肖建飞，刘海春，-，-作者单位：肖建飞,-(新疆大学法学院,乌鲁木齐,830047)，刘海春,-(长春大学饮食服务中心,长春,130022)刊名：黑龙江省政法管理干部学院学报英文刊名：年，卷(期)：2010(5)参考文献(8条)1.劳伦·本领;吕亚萍;周威法律与殖民文化:世界历史的法律体系(1400-1900)20052...马歇尔;樊新志剑桥插图大英帝国史20043.大木雅夫;范愉比较法20064.星野英一;渠涛日本民法的100年[期刊论文-环球法律评论2001(03)5.爱德华·萨义德;李琨文化与帝国主义20036.·茨威格特;·克茨;潘汉典;米健,高鸿钧,贺卫方比较法总论20037.朱景文比较法总论20048.沈宗灵比较法研究2000。
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